Agradecemos, profundamente, todas mensagens de apoio e de felicitações, em especial àqueles que manifestaram interesse em que aprofundássemos os temas referidos como área de atuação do nosso escritório. É o que gostaríamos mesmo de fazer. Aprofundar conteúdos, para tornar claros os direitos dos contribuintes e, com isso, contribuir para a liberdade nos negócios e, por extensão, daqueles que desenvolvem atividades negociais (os empresários). Queremos contribuir para a divulgação de conteúdo informativo que represente liberdade econômica.
Pois bem. O tema que mais suscitou interesse foi o da restituição tributária, confirmando aquela que é uma impressão geral – os contribuintes enxergam na restituição tributária uma possibilidade de recuperar o que lhe tomou uma carga tributária elevada, de modo a viabilizar, e por vezes, incrementar, os seus negócios, sem comprometer os seus investimentos e lucros.
Não podemos nos esquecer que vivemos num país com alta carga tributária – quase 33,1 % do PIB, segundo o relatório “Estatísticas Tributárias na América Latina e Caribe”. O custo da administração soma mais 2% do PIB.
Lembremos da advertência de John Marshall (Presidente da Suprema Corte dos Estados Unidos, 1755-1835): “o poder de tributar não pode chegar à desmedida do poder de destruir”. Não é por outra razão que reiterados julgamentos do Supremo Tribunal Federal expressamente indicam que “a necessidade de preservação da incolumidade do sistema consagrado pela Constituição Federal não se revela compatível com pretensões fiscais contestáveis do Poder Público, que, divorciando-se dos parâmetros estabelecidos pela Lei Magna, busca impor ao contribuinte um estado de submissão tributária absolutamente inconvivente com os princípios que informam e condicionam, no âmbito do Estado Democrático de Direito, a ação das instâncias governamentais (RExt. 346.084/PR).
Tratemos, então, das teses mais comuns de recuperação tributária. São elas:
1) Exclusão do ICMS da base de cálculo do PIS e da COFINS – essas duas contribuições sociais devem ser cobradas sobre faturamento (receita) e o ICMS não tem natureza de receita, portanto, não poderia integrar a base de cálculo delas. Já foi reconhecida como inconstitucional a exigência pelo Supremo Tribunal Federal (RExt. 574.706);
2) Exclusão do PIS e da COFINS de suas próprias bases de cálculo – como no caso anterior, essas contribuições sociais não integram a receita, aliás, são destinadas ao próprio Erário Federal, de modo que não poderiam ser tomadas em consideração na base de cálculo delas. Ainda, os valores dessas contribuições já estão embutidos nelas mesmas. A tese ainda não teve julgamento final no Supremo Tribunal Federal, mas é objeto de recurso extraordinário com força de repercussão geral (RExt 1.233.096 (tema 1067);
3) Creditamento do PIS e da COFINS sobre vendas e revendas, independentemente delas estarem ou não sujeitas à alíquota zero no regime monofásico – a matéria já foi apreciada pelo STJ que reconheceu a possibilidade (Ag Rg REsp 1.051.634/CE);
4) Creditamento do PIS e da COFINS sobre despesas essenciais às empresas. O tema remete ao conceito do que seja insumo. O STJ decidiu, em sede de repercussão geral, que o conceito de insumo deve respeitar os critérios de essencialidade e relevância (REsp 1.221.170/PR) e, por isso deveriam gerar creditamento;
5) Exclusão das tarifas TUST e TUSD da base de cálculo do ICMS – essas tarifas (que podem ser verificadas nas contas de energia elétrica) não integram a base de cálculo do ICMS na medida em que esse imposto estadual recai sobre a operação jurídica que implica circulação de mercadoria, no caso, de energia elétrica. Existem precedentes no STJ, nos quais temos a afirmação peremptória de que o ICMS deve incidir sobre o valor da energia elétrica efetivamente consumida (REsp 960.476/SC).
É imperioso destacar, finalmente, que todas as teses tributárias devem levar em consideração o tipo societário, a espécie de atividade econômica desenvolvida, as especificidades do negócio e o regime tributário adotado, o que impõe estudo particular e individualizado sempre da empresa, individual ou coletiva (sociedade). Não existe, pois, uma receita única. É preciso caso a caso ver que tese tributária seria de se aplicar.
Havíamos já terminado de escrever essa Coluna quando tivemos a notícia, veiculada pelo Jornal Folha de São Paulo, edição de 1º de fevereiro último (pág. A16) que a Polícia Federal, em parceria com outros órgãos, mira a identificação de patrimônio oculto de grandes devedores, tomando essa tarefa como uma de suas prioridades para o exercício de 2022. Teremos a reprodução de um modelo já adotado em 2021, com um grupo empresarial de Pernambuco – Grupo João Santos, que resultou na apreensão e sequestro de bens e valores. Estamos a intuir que o cenário futuro poderá ser de busca de responsabilização penal de empresários, por crimes fazendários, para incremento da arrecadação tributária, o que exige maior atenção de todos os contribuintes para adequar os seus negócios às legais práticas tributárias.
Obrigado e até a próxima edição!
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